Wird ein Arbeitnehmer gekündigt so hat er die Möglichkeit diese Kündigung innerhalb eines Kündigungsschutzprozesses vom zuständigen Arbeitsgericht untersuchen zu lassen. Das Arbeitsgericht stellt dann fest, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam oder nicht. Bis zu dieser Feststellung ist der Bestand des Arbeitsverhältnisses ungeklärt, und es stellt sich die Frage nach der tatsächlichen Beschäftigung.

Grundsätzlich befindet sich das Arbeitsverhältnis in der Schwebe. Erst durch das rechtskräftige Endurteil wird dieser Schwebezustand zu einem der beiden möglichen Endzustände (Arbeitsverhältnis war gekündigt/Arbeitsverhältnis bestand fort).

Der Gesetzgeber hat das Problem grundsätzlich erkannt und in § 102 Abs. 3 BetrVG unter engen Voraussetzungen einen Weiterbeschäftigungsanspruch anerkannt, der dem Arbeitnehmer für den Zeitraum vom Auslaufen der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung gibt.

1. Voraussetzungen

1. Bestehen eines Betriebsrates
2. Frist und ordnungsgemäßer Widerspruch des Betriebsrates gegen die Kündigung

2. Geltendmachung

Weigert sich der Arbeitgeber den Weiterbeschäftigungsanspruch von sich aus zu gewähren, muss er vom Arbeitnehmer eingeklagt werden. Dies kann als weiterer Antrag in der Kündigungsschutzklage geschehen. Allerdings kommt es dann erst ab dem Urteil in der ersten Instanz zu einem Weiterbeschäftigungsanspruch. Die andere Möglichkeit ist die Durchsetzung per einstweiliger Verfügung durchgesetzt werden. Diese Möglichkeit wird für den Arbeitnehmer analog § 102 Abs. 5 S. 2 BetrVG gewährt.

3. Rechtsschutz

Der Arbeitgeber kann ebenfalls im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorgehen, wenn die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint, die Weiterbeschäftigung zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung führen würde oder der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war.